DECISÃO INTERLOCUTÓ
Trata-se de Ação de Declaratória com pedido de liminar de tutela Urgente, proposta por DOMINGOS GOMES DE AGUIAR FILHO, por meio de seus Advogados em desfavor do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO CEARA, individuado nos autos.
Alega que ocupava o cargo de Conselheiro do extinto Tribunal de Contas dos Municípios e, por força da Emenda à Constituição do Estado do Ceará n.o 92, art.o 2, teve seu cargo extinto e posto em disponibilidade juntamente com os demais membros do extinto Tribunal.
Sustenta que o Conselheiro decano da extinta Corte de Contas Municipais pleiteou, em razão da superveniência de vaga perante o Tribunal de Contas do Estado do Ceará, o seu aproveitamento perante àquele órgão, que em resposta, segundo menciona o Autor, aduziu que “nenhum dos Conselheiros postos em disponibilidade teria direito de ser aproveitado, incluindo o Autor”.
Requer, ao fim, provimento in limine para garantir o seu “livre exercício de seus direitos ao trabalho, ao exercício da profissão e políticos passivos” (sic) e que seja deferida tutela de urgência para fins de declarar que “não se aplicam ao Autor as incompatibilidades e os impedimentos inerentes ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado em atividade” e, finalmente, no mérito, que lhe seja provida a pretensão para declarar que não se aplicam ao Autor os impedimentos inerentes ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Ceará em atividade.
Petição de fls. 68 – 72 noticiando que o Autor pretende concorrer às eleições gerais vindouras e, que o prazo de filiação a partidos políticos se encerra dia 06 de abril próximo, e, que deseja filiar-se com esse fim e “somente poderá fazer mediante garantia de que não vai sofrer quaisquer sanções”.
É o breve relatório. Decido.
De início, esta Magistrada, para além de estar com atribuições perante à Justiça Eleitoral, recebeu inúmeros processos oriundos da criação das varas especializadas, em razão da edição da Resolução n.o 06/17, do Tribunal de Justiça; mesmo sendo elogiável a implementação das varas especializadas, isto resultou para este juízo o recebimento de vários processos. Por essas razões, a existência do “pedido de apreciação” atravessado (fls. 68-72), a despeito de ser um direito da parte, deu-se em razão da mediana demora na apreciação desta inicial que é justificável pelas circunstâncias mencionadas.
O presente processo veio distribuído, em razão da equidade (sorteio), para uma das varas cíveis. Verifico que, a despeito do equívoco da distribuição, esta foi induzida a erro pelo malsoante endereçamento feito pela causídica subscritora da inicial. Ao passo que trata- se de equívoco que seria de menor relevo, a urgência (risco de perecimento do direito vindicado) mencionada pelo Autor em pedido próprio para tanto, deveria emprestar, no mínimo, mais esmero quando do endereçamento da exordial, pois, ainda que a natureza da ação seja declaratória (art. 19, inciso I, do NCPC) a parte atingida pela declaração “do modo da relação jurídica” é o Tribunal de Contas do Estado do Ceará, que tem sua competência jurisdicional em uma das Unidades da Fazenda Pública,razão pela qual, reconheço a incompetência em razão da matéria (rationaemateriae).
Apesar da reconhecida a incompetência deste juízo, há necessidade de apreciação da tutela requerida ante o risco do perecimento do direito, que pode tornar inócuo o pleito autoral.O tempo necessário para encaminhar, redistribuir e do novo juízo conhecer da presente demanda, pode acarretar no perecimento do direito, o que poderia incorrer em falta funcional desta Magistrada.
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. DECLÍNIO. TUTELA DE URGÊNCIA. DEFERIMENTO. POSSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. IMINENTE RISCO DE PERECIMENTO DO DIREITO. REQUISITOS ATENDIDOS. MENOR DE IDADE. APROVAÇÃO EM VESTIBULAR. AVANÇO NOS ESTUDOS SEGUNDO SUA CAPACIDADE. EXAME SUPLETIVO. VALIDAÇÃO. POSSIBILIDADE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. OBSTÁCULOS FUNDADOS EM LEGISLAÇÃO INFRA-CONSTITUCIONAL. NÃO RAZOABILIDADE. DESPROVIMENTO. DECISÃO MANTIDA.
1.A sociedade contemporânea está inserida num emaranhado de relações complexas que torna impossível ao legislador prever todas as situações de perigo, razão pela qual o ordenamento jurídico atribui ao magistrado o poder geral de cautela, que constitui instrumento para assegurar a efetividade da tutela jurisdicional, possibilitando a adoção de medidas atípicas para prevenir a concretização de lesão grave ou de difícil reparação. 2.Na hipótese, o direito vindicado estava na iminência de perecer. Mesmo reconhecendo a incompetência, a apreciação da tutela de urgência revelou-se justa e eficaz. Possibilidade de concessão da medida, consoante ensinamentos doutrinários, jurisprudenciais e regra de processo civil (NCPC – art. 64, § 4o). 3.A plausibilidade jurídica reside no fato de a CF/1988 assegurar o amplo e irrestrito acesso à educação, possibilitando, assim, o desenvolvimento pessoal e intelectual do indivíduo, de acordo com a capacidade de cada um e independentemente da idade. 4.Essa percepção denota o espírito da Carta Magna de prestigiar a meritocracia do aluno. Justamente por isso, não parece razoável que normas de hierarquia inferior imponham obstáculos que possam prejudicar o recorrido que, com 17 anos e 5 meses de idade e concludente do 3o ano do ensino médio, demonstrou possuir capacidade para avançar nos estudos. Precedentes do STJ e do TJCE. 5.A exigência de conclusão do ensino médio e idade mínima de 18 anos completos para acesso ao ensino superior tem sido mitigada pela jurisprudência pátria, justamente em razão da interpretação sistemática dada pelos julgadores à legislação aplicável à espécie. 6.Agravo interno conhecido e não provido. ACÓRDÃO ACORDA a 3a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO CEARÁ, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do relator, parte deste. Fortaleza, 16 de outubro de 2017. (TJ-CE – AGV: 06240102720178060000 CE 0624010-27.2017.8.06.0000, Relator: ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, 3a Câmara Direito Público, Data de Publicação: 16/10/2017)
É certo que a Lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário a ameaça a direito (CF, art. 5.o, XXXV), é o consagrado princípio da inafastabilidade do judicário.
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
O CPC/2015 não reproduziu a regra antes contida no § 2.o do art. 113 do CPC/1973, e dispôs, no art. 64, § 4.o, que salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos das decisões proferidas pelo juízo incompetente, até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente (art. 64, §4.o, do CPC/2015).
CPC/2015. Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.
§1o A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício.
§2o Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência.
§3o Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente.
§4o Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.
Desta forma, embora seja cabível a concessão de liminar por juízo absolutamente incompetente, tal ocorre somente em caráter excepcional, apenas quando material e juridicamente irremediável e irreversível o dano, cujas proporções sejam relevantes, de modo a justificar a proteção como forma de impedir o perecimento do direito (TRF-3.a Reg., AgIn 234283, rel. Des. Carlos Muta; STJ, MC 14.015/RS, rel. Min. Eliana Calmon, 2.a T., j. 17.02.2009).
Deparando-se com esta situação, é dever do Magistrado apreciar a tutela requerida, concedendo-a ou não.
Sobre o tema cabe transcrever recentíssima decisão do Ministro Luis Felipe Salomão, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
(…)
No caso em apreço, o Tribunal de origem registra a necessidade de se manter os efeitos da decisão proferida por Juiz de Direito que se declarou incompetente, até que os autos sejam encaminhados para o juízo competente e outra decisão seja proferida.
Dessa forma, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, ao consignar que se mantém o que foi decidido em antecipação de tutela por juízo incompetente, com base no poder geral de cautela, até ulterior manifestação acerca da subsistência de tal provimento pelo juízo competente.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS PARA O JUIZ DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. ART. 113, § 2o, DO CPC. LIMINAR MANTIDA ATÉ NOVA MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO COMPETENTE. POSSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. ARTS. 798 E 799 DO CPC. 1. Recurso especial no qual se discute a validade da decisão proferida pelo Tribunal de origem que, não obstante tenha reconhecido sua incompetência absoluta para apreciar o mandado de segurança originário, manteve o provimento liminar concedido até nova ulterior deliberação do juízo competente, a quem determinou a remessa dos autos. 2. A teor do art. 113, § 2o, do CPC, via de regra, o reconhecimento da incompetência absoluta do juízo implica na nulidade dos atos decisórios por ele praticados. Entretanto, tal dispositivo de lei não inibe o magistrado, ainda que reconheça a sua incompetência absoluta para julgar determinada causa, de, em face do poder de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do CPC, conceder ou manter, em caráter precário, medida de urgência, para prevenir perecimento de direito ou lesão grave e de difícil reparação, até ulterior manifestação do juízo competente, o qual deliberará acerca da subsistência, ou não, desse provimento cautelar. Nessa mesma linha: REsp 1.273.068/ES, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 13/09/2011. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1288267/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 21/08/2012)
Incide, neste aspecto, o veto da Súmula 83/STJ. 3. Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 11 de outubro de 2017. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator (STJ – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.141.415 – MG (2017/0181822-5) – RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO – DJe: 07/11/2017) (grifei)
Cabível a apreciação de tutela de urgência com base no poder geral de cautela, em respeito ao disposto no art. 5o, XXXV, da Constituição Federal, e previsto no art. 64, §4o do Código de Processo Civil, passo a analisar os requisitos para concessão da tutela de urgência requerida.
O perigo da demora na prestação jurisdicional decorre do prazo exíguo do próximo dia 06 de abril de 2018 para filiação à agremiação política com o fito de concorrer ao pleito das chamadas eleições gerais deste corrente ano, não se olvide, que pleito de igual ordem (eleições gerais) só ocorrerá no ano de 2022; logo, a não concessão da medida pretendida poderia sepultar por todo esse tempo o direito do autor de filiação partidária; a questão meritória será decidida pelo juízo que aqui reconheço como competente (art. 64, §1o, CPC). Ademais a reversibilidade da medida é presente no fato de que, a possível e menciona da filiação partidária do Autor poderá ser suspensa ou cancelada a posteriori, se revertida a medida. Presente, pois, neste ponto, alguns dos requisitos da medida vindicado. (Art. 300, §’s 1o e 3o, do CPC)
É de conhecimento regional que o Autor é um veterano político, tendo sido Deputado estadual por várias vezes e vice – Governador deste Estado, quando, após, assumiu a condição de Conselheiro do extinto TCM/CE, sendo, portanto, realmente factível essa intenção (filiação partidária) obstada pela contraditória e anômala condição jurídica ele imputada: a de vinculado à administração pública ocupando um cargo extinto que lhe impõe impedimentos inatos ao cargo que não mais existe, que é o de conselheiro do Tribunal de Contas dos Municípios do Ceará.
No tocante ao fumus boni iuris passo a discorrer.
Para fundamentar sua pretensão o Autor carreia documento expedido pelo Tribunal de Contas do Estado em resposta a Requerimento Administrativo de autoria do também ex – Conselheiro do TCM/CE, Manoel Beserra Veras (fls. 33/60), onde, não expressa que “nenhum dos Conselheiros postos em disponibilidade teria direito de ser aproveitado, incluindo o Autor”como quer fazer crer o Autor em seu pleito exordial, mas que sim, concluiu que “Em conclusão, não se vislumbra a competência do Excelentíssimo Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Ceará aproveitar os Conselheiros em disponibilidade do extinto Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará, haja vista as normas de escolha e preenchimento de vagas para o cargo de Conselheiro (art. 71, §2o, §3o e §4o, da CE/1989) seguirem hígidos e aplicáveis. Portanto, sendo a vaga em aberto originada de indicação da Assembleia Legislativa, opino que é dela a competência para proceder à escolha, a seu juízo (art. 71, §1o, da CE/1989).”
Do citado documento, depreende-se que o Tribunal de Contas do Estado atribui aos ex-Conselheiros do Tribunal de Contas do Município o tratamento de “conselheiro em disponibilidade”.
A Emenda Constitucional no 92, de 16 de agosto de 2017 que extinguiu o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará em seu art. 2o declarou extinto os cargos de Conselheiro do Tribunal de Contas e seus integrantes foram postos em disponibilidade.
Art. 2oFicam extintos os cargos de Conselheiro do Tribunal de Contas dos Municípios e os seus integrantes são postos em disponibilidade, a partir da publicação da presente Emenda Constitucional, com direito à percepção integral de suas remuneraçãos, incluídos os subsídios, direitos e vantagens pecuniárias, garantidos os reajustes nas mesmas datas e proporção dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Ceará. (grifei)
Perceba-se que a norma equipara os então Conselheiros do ex – TCM / CE à condição de Conselheiro do TCE exclusivamente no quesito pecuniário, mas não os coloca na nova condição jurídica de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado em disponibilidade; logo, socorro-me do brocardo jurídico que:se a Lei não excetua, não cabe ao intérprete excetuá-la.
Observe-se que os art.’s 3o e 4o, da Mencionada Emenda Constitucional do Estado do Ceará, que foi publicada no DOE (fls. 31/32) dá destino expresso a todos os cargos do extinto TCM, excetuando os de Conselheiro, que, como mencionada, ficam neste limbo sem conceito jurídico definido, vejamos a norma:
Art. 3oTodos os servidores efetivos ou a eles equiparados do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará ficam incorporados e aproveitados no Tribunal de Contas do Estado do Ceará, imediatamente a partir da publicação da presente Emenda Constitucional. § 1o Dentro do prazo de 90 (noventa) dias úteis, a contar da publicação da presente Emenda Constitucional, o Tribunal de Contas do Estado do Ceará encaminhará ao Poder Legislativo Projetos de Leis que disponham acerca dos seguintes temas: I – novo plano de cargos, carreiras e remuneração de seus servidores; II – nova estrutura de cargos em comissão, funções de confiança e demais funções comissionadas. § 2o Será instituída comissão para elaboração do novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração dos servidores, composta por servidores oriundos do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará e do Tribunal de Contas do Estado do Ceará, de forma paritária, que apresentará o resultado do trabalho ao Presidente do Tribunal. § 3o Até a data da publicação da lei a que se refere o § 1o, inciso II, do presente artigo, ficam aproveitados no Tribunal de Contas do Estado do Ceará os ocupantes de cargos em comissão e eventuais funções do extinto Tribunal de Contas dos Municípios, além de mantidas as funções de confiança. § 4o Os servidores inativos e pensionistas do extinto Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará deverão integrar o quadro de inativos do Tribunal de Contas do Estado do Ceará, na forma da Lei Complementar no 12, de 23 de junho de 1999 e alterações posteriores. § 5o Enquanto não entrarem em vigor as leis a que se referem os incisos I e II do § 1o deste artigo, aplica-se a legislação vigente ao quadro de pessoal de cada uma das Cortes de Contas. § 6o O Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Ceará, no prazo de até 20 (vinte) dias úteis após a publicação desta Emenda Constitucional, deverá publicar ato com a discriminação da lotação dos servidores oriundos do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará nos quadros e órgãos internos do Tribunal de Contas do Estado do Ceará.
Art. 4o Os Procuradores de Contas e os Auditores que atuam perante os Tribunais de Contas dos Municípios do Estado do Ceará ficam aproveitados perante o Tribunal de Contas do Estado do Ceará, a partir da publicação da presente Emenda Constitucional
Ademais, vejamos, tal premissa – extinção do cargo, com ausência das garantias, e por sua vez dos impedimentos – parece acertada pois, o próprio TCE/CE no documento que dormita às fls. 33/60 menciona que o aproveitamento não pode dar-se por ele TCE/CE, nos moldes do que reza o art. 41, §3o, da CF/88 onde reza que a disponibilidade é a situação funcional na qual o servidor passa à inatividade em virtude da extinção de seu cargo ou da declaração de sua desnecessidade, ficando em disponibilidade até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 3o. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
O provimento originário de servidor vitalício para a condição de Conselheiro do TCM/CE, cargo este agora extinto, faz parecer mesmo ser essa (vitaliciedade) a única garantia que tem o Autor, pois, como vê-se voltar a ter a condição de Conselheiro de Tribunal de Contas (ai sim, com as garantias da investidura do cargo) parece uma situação jurídica muito remota perante o TCE / CE; condição que, nesse momento de prelibação autoriza a concessão da tutela pois reforça a existência de um de seus requisitos. (art. 300, CPC)
É cediço que aos servidores vitalícios da administração pública não é vedado a atuação político – partidária, desde que licenciados ao tempo e modo devido, para tanto.
Da analise dos citados artigos, extrai-se claramente que o cargo de conselheiro foi extinto, ou seja, seus antigos integrantes não são Conselheiros do Tribunal de Contas do Município, não exercem função alguma, nada produzem, são servidores públicos em disponibilidade que devem ser aproveitados em função semelhante a exercida anteriormente, sem contudo, qualquer perspectiva que isso venha a ocorrer.
Em meu ver, a única função semelhante existente e passível de aproveitamento é a de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, contudo aos antigos Conselheiros não foram mantidas suas prerrogativas, tampouco estendidas prerrogativas de outro cargo.
É cediço que todas as vagas de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado estão ocupadas, inclusive uma recente vacância ocorrida naquela Corte de Contas, onde os antigos Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios não foram contemplados – vide fls. 33/60.
Destarte, o Requerente não é Conselheiro do Tribunal de Contas dos Municípios, cargo este extinto por força de emenda constitucional, e apenas possui expectativa de direito de ser Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, que não produz os efeitos de direito adquirido, não suportando os impedimentos inerentes ao cargo.
Não tenho dúvidas que o tema gera controvérsia e polêmica, contudo, no juízo competente as razões serão depuradas e decididas em seu mérito.
Diante do exposto, e por tudo o mais que dos autos constam, hei por bem conceder tutela de urgência para o fim de declarar, de forma precária, que não se aplicam ao Autor as incompatibilidades e impedimentos inerentes ao Cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado.
Outrossim, reconheço a incompetência absoluta deste juízo, devendo após os expedientes necessários, ser os autos remetidos a distribuição para redistribuição uma das Varas da Fazenda Pública desta Comarca, e não da competência do Juízo da Vara Cível, nos termos do art. 109, I, ”b”, do Código de Divisão e Organização Judiciária do Estado do Ceará.
Diante do exposto, DECLINO da competência para processar e julgar o presente feito, e ordeno a remessa dos autos à distribuição do Fórum, para redistribuir o processo ao competente Juízo da Vara de Fazenda Pública desta Comarca que couber, observadas as cautelas e formalidades legais.
Caso entenda o juízo da Fazenda Pública de modo diverso (pela sua incompetência) remeta-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará para dirimir o conflito de competência, como disse, caso suscitado.
Cite-se e intimem-se.
Fortaleza/CE, 02 de abril de 2018.
Maria de Fátima Bezerra Facundo
Juíza de Direito
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